Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою

Ст.368 КК України – в лідерах за популярністю та найбільш резонансне корупційне правопорушення. У нашій державі воно має особливу актуальність. Під егідою боротьби з корупцією, правоохоронні органи прагнуть показати позитивну статистику. Особливий резонанс отримують факти виявлення хабарництва серед осіб вищого ешелону влади.

Проте в цій категорії справ слідчі і прокурори допускають процесуальні помилки. Але такі промахи на руку стороні захисту. Адже з їхньою допомогою адвокат будує ефективний захист і навіть «розвалює» звинувачення.

Які дії підпадають під статтю 368 КК України?

За останні роки ця норма змінювалася кілька разів. Її остання редакція охоплює широке коло діянь.

Тепер карається не тільки отримання неправомірної вигоди, але також згода на неї (прийняття пропозиції чи обіцянки такої вигоди) і прохання її надати.

Фактично, навіть якщо підозрюваний ще реально нічого не отримав, але вже погодився «допомогти» за «подяку», то вже сама згода – привід для притягнення до кримінальної відповідальності.

Проте будь-яке з цих діянь потрібно виявити і довести. З цією метою проводяться негласні слідчі дії. Їх особливості такі:

• Рішення

Рішення про негласні слідчі дії приймають слідчий або прокурор. Воно оформляється постановою. У деяких випадках потрібна ухвала слідчого судді.

Адвокат аналізує, чи є ці документи в матеріалах справи і чи відповідають вони вимогам закону. Якщо їх немає або вони складені некоректно слідчі дії визнаються незаконними. А отже, їх результати не можна використовувати як доказ вини.

• Фіксація

Отримані відомості фіксуються не тільки в форматі аудіо- і відеозаписів, але також в протоколі. Якщо цей документ складений з порушенням вимог закону є привід визнати такий доказ недопустимим.

• Процедура

Найчастіше для того щоб виявити і довести, що склад злочину є наявним та кваліфікується саме за статтею 368 Кримінального кодексу України, використовують прийом – імітація обстановки злочину.

Щоб зрозуміти його суть, уявімо ситуацію.

На прийом до посадовця приходить «підконтрольний» відвідувач (споряджений технічними засобами аудіо- та/або відеофіксації), який раніше повідомив правоохоронців про вимагання хабаря, і погоджується дати хабар за сприяння в будь-якому питанні. Все це таємно фіксується мікрофонами та/або прихованими камерами.

Якщо посадовець бере гроші або просто погоджується отримати їх і за це обіцяє вчинити чи не вчиняти певні дії – його затримують. Оформляється протокол, а результати негласних записів будуть використані при обвинуваченні.

У таких випадках у слідства нібито є залізні докази. Однак навіть в них можна знайти недотримання критеріїв законності.

По-перше, таке слідча дія дозволена, тільки коли є достатні підстави вважати, що тяжкий або особливо тяжкий злочин готується або вчиняється. Тяжкість обумовлена кваліфікацією.

Важливо, по якій саме частині ст.368 КК України ведеться провадження. Це, в свою чергу, обумовлено розміром неправомірної вигоди та/або посадовим статусом особи.

Наприклад, якщо інкримінується ч.1 цієї статті, то імітацію обстановки злочину проводити не можна. Для цього немає підстав. А значить, будь-які відомості, отримані в ході цієї процедури, можна нівелювати. Досвідчений адвокат обов’язково це використає.

По-друге, під час цієї дії не можна підбурювати або провокувати людину на прийняття вигоди або її пропозиції/обіцянки. Не можна примушувати до цього насильством, погрозами, шантажем. Отримані таким шляхом відомості не будуть враховані судом як докази.

Захисник повинен ретельно вивчити відео- і аудіозаписи, щоб знайти підстави для визнання недопустимими таких доказів. Якщо такі є, адвокат подасть відповідне клопотання в судовому засіданні.

Що таке неправомірна вигода за статтею 368 КК України?

Раніше неправомірною вигодою (хабарем) вважалися лише матеріальні блага. Наприклад, гроші, цінні речі, нерухомість і т.д. Але зараз це поняття набуло широкого змісту.

Воно означає не тільки майно або гроші, але також:

• нематеріальні активи;

• переваги, послуги, пільги;

• будь-які вигоди нематеріального і негрошового характеру.

Наприклад, посадовцю пропонують безкоштовні послуги в приватній медичній клініці за сприяння в якійсь справі. Тут не фігурують матеріальні цінності, але вигода очевидна.

Як оцінюється розмір неправомірної вигоди?

Це важливий момент. Адже розмір вигоди впливає на кваліфікацію, а отже і на суворість покарання. З майном і грошима все зрозуміло. Їх оцінити нескладно.

Набагато цікавіше виглядає ситуація з нематеріальними активами. Для оцінки потрібно визначити їх вартість (у гривнях).

Для цього виходять з мінімальних цін, за якими на момент злочину можна було придбати таку вигоду в конкретній місцевості. Цей момент захисник повинен ретельно проконтролювати, щоб не допустити штучного завищення розміру вигоди. При необхідності адвокат ініціює окрему експертизу.

Хто підлягає відповідальності за ст.368 Кримінального кодексу України?

Цей злочин інкримінують службовим особам, які відповідають двом критеріям. По-перше, займають посаду:

• в органах державної влади, місцевого самоврядування;

• в державних/комунальних підприємствах, організаціях, установах;

• в інших організаціях, де державні або комунальні активи в статутному фонді становлять понад 50%, або таку величину, яка забезпечує державі/територіальній громаді вирішальний вплив на діяльність організації.

По-друге, ця посада передбачає адміністративно-господарські або організаційно-розпорядчі повноваження.

Простіше кажучи: вони наділені певною владою (як у публічній, так і в приватній сфері) і можуть приймати рішення, що впливають на інших. Причому такі функції вони виконують постійно, тимчасово або за спеціальним призначенням.

Специфіка суб’єктів

Частини 3 і 4 цієї статті висувають додаткові вимоги до суб’єктів. Це повинні бути не просто службові особи, а тільки ті, хто займає відповідальне і особливо відповідальне становище.

У частині 3 це державні службовці категорії «Б» (Закон України «Про державну службу»), слідчі, судді, прокурори, керівники (їх заступники) державних органів та місцевого самоврядування (їх структурних одиниць і підрозділів), крім перерахованих нижче.

У частині 4 це перші особи державної влади та їх заступники (Президент, Прем’єр-міністр, члени Кабінету міністрів і т.д., повний перелік – в п.п.1 п.3 Примітки до ст.368 КК України). Сюди також належать державні службовці категорії «А» і чиновники місцевого самоврядування з посадами першої і другої категорії (Закон України «Про місцеве самоврядування»).

Допомога адвоката за статтею 368 Кримінального кодексу України

Функції захисника в цьому процесі:

• Аналізує законність негласних слідчих дій і, по можливості, ініціює визнання їх результатів недопустимими доказами.

В результаті слідство втрачає ключові докази, і звинувачення стає необґрунтованим.

• Стежить за правильною оцінкою розмірів нібито отриманої вигоди.

Як наслідок Ви захищені від несправедливої кваліфікації і непропорційно суворого покарання.

• Контролює законність всіх слідчих дій.

Ви можете бути впевнені, що при наявності адвоката ніяких зловживань з боку слідства по відношенню до Вас не буде. В іншому випадку захисник знайде найбільш ефективний механізм їх задокументувати і використати в подальшому для Вашого захисту.

Крім того, адвокат підготує Вас до допитів і судових засідань, візьме на себе оформлення необхідних для Вашого захисту процесуальних документів.